失落的兴奋，人工智能创业的困境与焦虑

然而在我国的现行法律体系中，一方面国际条约的法律地位与位阶问题一直没有在宪法或宪法性法律中得到明确：宪法没有关于国际法地位的规定，不能为涉外法治提供宪法依据和根本遵循。

但是在公民-社会-国家的框架中，公民个人的诉求成为政治的基石，抽象的社会关系不再是刑法所要保护的对象。刑法学者经常举的例子是对不法侵害人实施正当防卫将其杀死，如果适用传统四要件的犯罪构成理论，会带来逻辑上的矛盾：是认定了故意杀人后通过正当防卫来否定故意，还是正当防卫本身就直接排除了故意杀人的可能？而如果采取三阶层的犯罪构成，则不存在上述逻辑困境——行为本身符合故意杀人的构成要件，但是在违法性判断中因正当防卫而阻却违法。

在前文中我们指出学术界对罪刑法定原则的解释是双向的，为什么如此？陈兴良教授指出罪刑法定原则的限制机能是有针对性的，罪刑法定原则的限制机能，是对入罪的限制，但对于出罪并不限制。罪刑法定看似价值无涉，实则是对公民自由和权利的重申，这构成了自由主义法学理念的基石。也正是在这个意义上，刑法学的知识转型可能不是去苏俄化这个命题，而是更为复杂的代际综合命题，即在多种法学传统之间寻求平衡。刑法学者在中国的刑法教义学与德日刑法教义学的比较中也作了类似的阶段划分，中国的刑法教义学还处在幼年阶段，而同期德日刑法教义学已经相当成熟，但是尚未成年的、缺乏足够社会经验和人生阅历的青涩少年最终会长大，也会成为一个过度社会化甚至成熟到油腻的中年人。（参见陈兴良. 罪刑法定的当代命运[J]. 法学研究，1996（2））. [[49]] 周少华. 罪刑法定与刑法机能之关系[J]. 法学研究，2005（3）. [[50]] 刘艳红. 刑法的目的与犯罪论的实质化——中国特色罪刑法定原则的出罪机制[J]. 环球法律评论，2008（1）. [[51]] 陈兴良. 入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察[J]. 法学，2002（12）. [[52]] 陈兴良. 刑法知识的去苏俄化[J]. 政法论坛，2006（5）：20. [[53]] 邹兵建. 中国刑法教义学的当代图景[J]. 法律科学，2015（6）：40. [[54]] 陈兴良. 社会危害性理论：一个反思性检讨[J]. 法学研究，2000（1）。

贝卡利亚提出罪刑法定原则，将国家刑罚权置于法律的束缚之中。[[90]]在刑法领域，政治自由主义、民主和分权、一般预防在内的原则在国际上都具有很强的生命力，这些成为了刑法知识转型的方向。在全国人大法工委1988年底的一份建议稿中，放宽了类推的适用条件，并取消了向最高人民法院请求核准的限制，这种让步在学界导致了极大的反弹。

作为西方最为重要的政治意识形态，自由主义的命运在经历短暂的波折后重新成为主流，无论是激进主义还是保守主义，都认可自由主义关于个人权利与自由的观点，从新右派保守主义到民主社会主义，现在似乎都成了自由主义者，[[88]]它们的细微区别只在于实现这些价值的形式不同而已。但是，在中国语境下，受苏俄影响的刑法学研究缺少理论性和知识性，同期德日刑法学知识大量进入中国，中国刑法学的知识转型就表现为从苏俄刑法学向德日刑法学的转变。[[100]]公共秩序与个人权利不再是我中有你、你中有我的有机体，而是彼此冲突对立的所在。这一受到19世纪实证主义影响的学说体系固然能够实现罪刑法定、刑法谦抑性等价值，但是全面拒斥价值判断却是不务实的态度。

我们且不说马克思已经揭示了这种建立在个人自由与权利基础上的政治法律制度的实质，西方社会的危机本身也已经展示出这套普世人权图景的虚幻：美国的自由民主制无法解决社会分层、阶级固化的困境，这也成为保守的特朗普上台的社会基础。在法学逐渐与市场经济相契合的过程中，市场化的推进与法制改革是同步进行的。

而改革开放则以一种隐秘的方式，为中国带来了符合西方潮流的知识资源。在学者们看来，类推制度会将人们的生命、自由和财产等重要权利建立在不稳定的司法擅断之上，与世界主流趋势相违背，这种观点逐渐成为共识，[48]新刑法对此予以确认。[[17]]新中国成立后，革命并未终结，在完成新民主主义革命的任务后，还要继续进行社会主义革命——不仅是经济、政治上的革命，还包括了思想上的革命。[[47]]在修订开始时的讨论中，围绕着需不需要废除类推定罪、确立罪刑法定有一定的争议。

为了弥合法律与现实的间隙，要么在法律之外维持一套更具包容性的规则体系，如中国古代的礼法传统。[[64]]换句话说，在贯通刑法与刑事政策时，要以刑法教义学的基本原则来驯化刑事政策中的政治因素。民商事法律条文是以促成交易、保障交易为宗旨的，大部分时候不涉及制裁。其实，1979年刑法第79条在规定了类推定罪的同时，也吸纳了罪刑法定的某些表述——在没有得到最高人民法院核准时，各级法院需要按照分则明确规定的罪刑来判决。

当然，这种价值诉求被学者们有意地隐藏，从四要件到三阶层的转变无关历史，无关政治，仅仅关涉学术，关涉逻辑，[[59]]三阶层理论的采纳只是去政治化的一个环节，最终需要构建与政治无涉的刑法思维理论、方法论、学术体系，这套全新的刑法知识体系就是取自德日的刑法教义学。违法性主要是寻找违法阻却事由——正当防卫、紧急避险、依法令的行为、职务行为、自助行为、被害人承诺、情节显著轻微危害不大，这些都不会成为判定入罪的理由。

这种逻辑发展到极致就出现了这种现象，法官为了凸显政治正确，在判案时会在各种罪名前加上反革命，由此也就出现了反革命奸污女青年罪、反革命强奸罪、反革命企图捏死人命罪、反革命挂钩罪等在今天看来很可笑的罪名。对社会危害性的强调会使得犯罪论蜕化为直接运用社会危害性判断某一行为是否构成犯罪的过程，[[53]]难以实现以犯罪构成理论出罪的功能。

苏俄刑法学乃至整个的社会主义法学理论，乃是建立在人民这个政治概念之上，以实现实质平等作为目标的，这种追求直到今天依旧尤其意义。所以，新古典主义犯罪论体系将价值判断引入刑法，而1970年代之后的功能性犯罪论体系则更是在刑事一体化之下，借助刑事政策将价值判断大量植入犯罪认定之中。主流法学理论采纳假定-处理-制裁学说来分析法律规则的逻辑构成：假定是适用某一法律规范的条件，处理则是指规定人们应当做什么、禁止做什么或允许做什么的规范本身，制裁就是行为人违反法律规范所会导致的后果。从启蒙时代开始，保障个人权利、限制公权力就已经是不证自明的真理，进而成为西方政治法律文化中的重要元素。这样我们就可以理解刑法中规定罪刑法定原则是以公民为本位的，其主要目的就是为了保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。[[1]]国民党时期民事法律改革中继承与变革并举，西方法律与中国传统的糅合是其核心命题，这从典、田面权、债、赡养、妇女权等多个方面可以得到证实。

转引自于磊. 罪刑法定的历史解读——以法国为主要视角兼对中国进行反思[D]. 西南政法大学硕士学位论文，2008:26. [[45]] 高铭暄，马克昌. 刑法学[M]. 北京：北京大学出版社，2011. [46] 陶希晋. 学习刑法中的几个问题[J]. 法学研究，1979（5）。法律之所以能够成为束缚公民，对公民施加刑罚的理由，主要因为法律是公意的体现，以法律限制人的自由、剥夺人的权利进而具有正当性。

（参见龚刃韧. 建立法治国家必须尊重宪法权威——基于对苏联模式的反思[J]. 法学，2015（5））. [[8]] 杨立新. 编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响[J]. 法制与社会发展（双月刊），2016（2）. [[9]] 中共中央党史研究室. 正确看待改革开放前后两个历史时期——学习习近平总书记关于两个不能否定的重要论述[N]. 人民日报，2013-11-01（006）. [[10]] 陈兴良. 刑法的知识转型（学术史）[M]、刑法的知识转型（方法论）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2012. [[11]] 列宁. 国家与革命[M]. 北京：人民出版社，2001. [[12]] 孙光妍，于逸生. 苏联法影响中国法制发展进程之回顾[J]. 法学研究，2003（1）：150. [[13]] 中国人民大学法律系. 国家、法和共产主义[G]//马克思 恩格斯 列宁 斯大林关于国家与法一般理论的言论摘编. 1964年10月 [14]  唐永春. 苏联法学对中国法学消极影响的深层原因——从马克思东方社会力量出发所作的分析[J]. 法学研究，2002（2）。苏俄刑法第6条规定，凡以反对苏维埃国家机构或破坏由工农政权所建立的向共产主义机构过渡时期之法定秩序之一切作为与不作为，一概认为是危害社会行为。

法律存在的目的就是以制度性的方式来防止权力侵犯权利，公私对峙的基本理念在西方历史悠久，这一原则至今仍然是法治的基本原则，构成宪政主义的基石。[[38]]但是，刑法的去苏俄化进程却不似民商事领域这么顺利，刑法领域的去苏俄化非常困难，过程比较漫长。

实际上，尽管去苏俄化命题的明确提出不到10年，但是学界的这种努力和共识则早已展开，诚如上文所说，中国法学领域的改革在苏东巨变前已经展开，学界对废除类推、确立罪刑法定的研究就是其重要体现。每次学习及后续改革构成了某种意义上的法律革命，重构了中国法学的知识图景。[5]值得注意的是，三次法律革命及其知识转型受到的重视程度迥异，前两次法律革命及其影响已成共识，但学界对改革开放后法治传统的延续与断裂没有相应的理论自觉，而是将之看做是政治、经济改革后法学界自然而然发生的。拂开上述表达的面纱，从两者所追求的结果上来看，阶层犯罪论体系在出罪上更具优势，三阶层更容易出罪，而四要件更容易入罪。

而什么样的社会关系、社会利益应该被归入刑法所要保护的法益，则完全交给立法者，与学术界无关。[[56]]这种新范式在逻辑上更为细致，能够区分出不法与责任，进而可以解决传统犯罪构成理论所带来的悖论。

政法传统则具体地对待人的阶级地位，尊重的都不是形式上的法律结果，而是法律的实质后果。这种以宪法为基点所建造的刑法与刑事政策之间的桥梁，既可以限制刑罚权的恣意与扩张，又能够维持刑法本身的开放性，借由一个具有宪法关联性、兼具法律解释和立法批判功能的法益概念，刑事政策与刑法体系的区隔得以贯通。

[96]尽管刑法学的知识转型尽管遭遇许多的抵制，但新派学者并不认为这是一场旗鼓相当的对抗，在去政治化的旗帜下，传统刑法学被看作是终将会被淘汰的明日黄花。[[51]] （二）犯罪论重构后的理论和实践 刑法典只是规定了犯罪的定义，具体认定犯罪则是由学术界抽象出的犯罪构成框架来完成的，罪刑法定需要有新的犯罪构成理论来落实，犯罪构成处在刑法理论的重要位置，犯罪构成理论是整个刑法学知识的基本架构……如欲摆脱苏联刑法学的束缚，非将目前的犯罪构成理论废弃不用而不能达致。

[[89]]尽管美国没有以自由主义命名的政党，但无论是民主党还是共和党，在自由主义的基本价值上分享高度共识——权利是至高无上的，区别仅在于侧重于哪些人的权利。刑法第79条规定，本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。[14]法学研究也要服务于国家理想，最终实现阶级消亡、法律消失的无需法律的治理，我们就要积极工作，努力奋斗，为法的消亡创造条件。在这个意义上，我们的讨论具有了历史意义。

罪刑法定的经典表述是从消极方面去罪，也就是条文后半段的表述，但这条规定比较特殊，留有积极入罪的表述。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

[[76]]文革当然是政治灾难，当然是落后现象，确立罪刑法定是从文革到现代政治的必然选择，罪刑法定的确定被认为与现代社会的基本精神相契合，通过将中西之别解读为古今之别，刑法学中的理论变迁具有了正当性。中国的东、中、西经济发展水平迥异，城乡差别明显，不同人群的法律诉求是不同的，当北上广的市民以假离婚获取首套房资格时，西部山区的农民更关心新农村建设中的宅基地权属问题。

苏俄化的平面性犯罪构成理论未能区分违法与责任，导致在后续的判断中任意为之，最终导向以社会危害性为主的整体判断。[[36]]这些变化直接影响了法治进程，前苏联国家的法学界开始摆脱苏联法学的影响，美国法强势进入这些国家和地区，去苏俄化公开进入人们的视野，成为新的政治正确。